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重庆市高级人民法院 民事判决书 （2006）渝高法民终字第129号 上诉人（原审原告）：高小华，男，1955年9月10日生，美国籍华人，现为重庆大学人文艺术学院教授，现住重庆大学校内。 委托代理人：张文豪，重庆文豪律师事务所律师。 委托代理人：仲宇，重庆文豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆陈可之文化艺术传播有限公司，住所地重庆希尔顿国际商务大厦中心B座塔楼11-F。 法定代表人：陈可之，该公司董事长。 委托代理人：龙云辉，中豪律师集团（重庆）事务所律师。 委托代理人：蒋军，男，1969年8月6日生，汉族，重庆陈可之文化艺术传播有限公司职工，住重庆市九龙坡区铁路二村33号1单元2-1。 原审原告：雷著华，男，1945年9月17日生，重庆市劳动人民文化宫退休干部，住重庆市渝中区中山三路78号1单元6-1室。 上诉人高小华与被上诉人重庆陈可之文化艺术传播有限公司、原审原告雷著华著作权纠纷一案，中华人民共和国重庆市第一中级人民法院于2006年6月13日作出（2004）渝一中民初字第459号民事判决，高小华对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2006年9月13日公开开庭审理了本案，高小华的委托代理人仲宇，重庆陈可之文化艺术传播有限公司的委托代理人龙云辉、蒋军到庭参加诉讼，雷著华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：原告高小华系重庆大学教授、油画家；原告雷著华系重庆市劳动人民文化宫退休美术工作者；被告重庆陈可之文化艺术传播有限公司的法定代表人陈可之系造型艺术家、油画家。2003年，重庆·中国三峡博物馆作为建设单位，重庆市城市建设发展有限公司作为招标单位，决定将"重庆大轰炸"半景画展览工程对外招标。为此，建设单位和招标单位制定了"陈列布展工程招标文件"该招标文件共六卷44页，主要规定招标工作分为两个阶段进行，第一阶段为商务标和技术标的评选，在第一阶段评选出的前三名方可进入第二阶段，即方案深化、施工图设计和经济标的评选，第一阶段前三名在深化设计过程中如果改变招标文件约定的设计组织框架及项目负责人，必须征得建设方同意，否则被视为违约，可能取消相应资格等，该招标文件还对投标人应具备的资格及其他方面等进行了规定。为此，重庆市美术公司与高小华于2003年8月22日签订"关于重庆·中国三峡博物馆'重庆大轰炸'陈列设计制作的合作协议"，主要约定：由重庆市美术公司为竞标单位，高小华为该公司特邀合作伙伴，亲自执笔完成半景画竞标画稿；如竞标成功，双方保持合作伙伴关系，由高小华组织画家完成半景画绘制，相应的著作权归高小华等内容。协议签订后，高小华与雷著华联手共同进行"重庆大轰炸"油画作品的创作。2003年12月26日，有重庆市美术公司、广州集美公司、沈阳鲁迅美术学院工程公司、北京新影公司、湖北鼎元建筑装饰工程有限公司（被告重庆陈可之文化艺术传播有限公司与该公司合作）参加第一轮竞标。竞标结果为重庆市美术公司、广州集美公司、沈阳鲁迅美术学院工程公司获得前三名。在此次竞标中，原告诉称其用于竞标的"重庆大轰炸"油画作品（以下简称原告第一轮作品）获得第一名，被告用于竞标的"重庆大轰炸"油画作品（以下简称被告第一轮作品）未能入选前三名。原告还指控称，被告在抄袭原告第一轮投标作品的基础上又另行创作了"重庆大轰炸"油画作品（以下简称被告第二轮作品），并与在第一轮竞标中进入前三名的沈阳鲁迅美术学院工程公司合作参加2004年2月20日的第二轮竞标，此次竞标结果仍然是重庆市美术公司获得第一名，原告的"重庆大轰炸"油画作品在修改、完善其第一轮作品基础上仍以第一名在第二轮竞标中夺魁。2004年2月24日及此后，《重庆晨报》、《重庆经济报》、《重庆青年报》、《重庆文艺》、《文艺报》、《美国华人报》等媒体以新闻报道等形式登载了被告第二轮作品并对该幅作品的创意及经过作了报道。二原告遂以被告将抄袭原告第一轮作品的被告第二轮作品用在上述媒体发表，其行为严重侵犯了二原告著作权为由，诉讼至法院。被告抗辩称，其第二轮作品的素描稿于2003年12月26日之前就已完成。这是由于被告公司作品的创作者之一陈可之及早发现了招标规则的弊端，尤其是招标书关于第一轮投标后要求入围单位交换光盘、互相借鉴的深化设计规定，即可能造成对知识产权的侵害，为了避免自己作品被别人抄袭而不得已准备了两套方案的原因形成的结果，重点着力打造的倾力之作第二轮评标时才拿出，而用于第一次投标的画稿仅为应对之作（现仍为未完成状）。被告认为只要能进入前三名，取得进入第二轮投标的资格即可。第一轮投标失败后，与第一轮评标仅十天时间，被告公司于2004年1月5日立即与沈阳鲁迅美术学院工程公司联系，沈阳鲁迅美术学院工程公司在认同被告公司第二轮画稿的艺术价值和竞争实力后才决定与被告合作。 审理中，双方当事人还对下列事实无异议：1、2003年12月26日、28日，原、被告等参加竞标的五家单位的作品均相互公开并有接触；2、被告在2003年12月26日第一轮竞标时的油画作品与其在2004年2月20日第二轮投标时的油画作品为不同作品。 另查明，一、原告的第一轮竞标油画作品"重庆大轰炸"以要反映真实的历史、就要结合景观布置的声光电环境，而与半景画融为一体的创意点。并采用了立足重庆市渝中半岛的通远门，以纵向及从背后看重庆的角度，采用两江环抱、大江东去、呈金字塔型的构图等创意。该油画画面集中表现日本轰炸机对重庆市五年半的轰炸，突出从南纪门到储奇门、望龙门直至朝天门沿长江一线有39个炸点的历史事件，以及国际红十字会的救护、灭火、电力工人恢复电力和大隧道惨案、反抗等内容。二、被告第一轮竞标油画作品"重庆大轰炸"采用了从重庆市南岸区眺望渝中半岛的角度，突出表现长江临近渝中半岛的江水，有船和沙滩，画面是以30年代的山城旧貌为主，站在船上，对望重庆两江及渝中半岛。两江在油画的右下方汇合，沿着画面远处为江北城，观众的视点中心位置是以储奇门为中心点辐射全景，老式的街道错落有致。江岸，有高高的石头堡坎，密密的隐隐桅帆、日本轰炸机对朝天门的轰炸和渝中半岛的浓烟滚滚，火光冲天以及下半城几道城门涌出的逃难的市民及江边渡船和船上的人等内容。三、被告第二轮竞标油画作品"重庆大轰炸"从整体构图上看，以鸟瞰的角度，八字型的两江环抱和长长的地平线，展现辽阔地形；以通远门城墙作为主骨架支撑整个画面，拉近远、中、近的关系，突出城市纵深感，形成完善、准确、透视精美的山城结构图；准确的街道分布，立足于金汤街高处，以俯视的角度鸟瞰渝中半岛，准确反映江水向东（左边）的流向及朝天门等准确城市地理轮廓。从画面组成上看，表现了五年半大轰炸突出的重要历史画面，如：五三大轰炸（画面中上部）、五四大轰炸（画面中部）、大隧道惨案（画面右部）、24万人大逃亡（画面左部）、反抗救护（画面中部）和重建家园（画面中部）。画面中部的精神篇，废墟立柱造型如锋利之剑，象征炸不垮的民族精神。画面左、中、右的情节篇，丰富而生动、形态各异的情节-逃难的下江人、老人、商人、军人、和尚、救护车、兵车等形成个体独立画面又整体统一，反映当时逼真的生活状态。还有画面中部昭示和平的和平鸽。其他尚有燃烧、轰炸、废墟、居民、救护车、救火等等篇章。 原告第一轮作品与被告第二轮作品的异同。主要相同处：构图骨架基本相同，即均采用立足重庆市渝中半岛的通远门，以两江环抱、大江东去、呈金字塔型的创意来构图等，此外，红十字会的救护、尸堆、打下的日军飞机的落向等。主要不同处：画面房屋结构、朝天门的朝向、浓烟的走向（风向）、画面色彩、逃难的人群等。 原、被告双方对各自作品创意和构图持不同理解：原告认为，其采用了立足重庆市渝中半岛的通远门，以纵向及从背后看重庆的角度，采用两江环抱、大江东去、呈金字塔型创意的构图等，同时认为，被告的第二轮作品的构图与其相同或者相似。而被告认为，其构图虽然也是立足通远门，但被告是俯视，原告画稿是平视，被告的构图是"s"型，原告的构图是"馒头"型；被告还认为，原告作品主要体现反抗，被告画稿反映的是对人类生命的关怀；此外，被告还认为，两幅作品稿中朝天门的朝向、江水的流向不同；被告画稿强化了通远门的古城墙、大隧道惨案的尸堆在画面的位置与原告的不同；被告画稿对五三大轰炸、五四大轰炸的表现有二柱火焰；被告画稿表现了24万人大逃亡；被告画稿在近景表现有废墟立柱造型如锋利之剑，象征炸不垮的民族精神、"女神"代表不屈的精神等。 被告认为，作为命题应征的"重庆大轰炸"油画稿，所有创作者在创作该作品时都会想到采用诸如两江环抱、大江东去等重庆渝中半岛固有的地理地形特征来构图，这种公共资源并不能为原告独享，更非原告独创。而原告强调被告的第二轮作品剽窃其第一轮作品的理由主要是：双方在2003年12月26日第一轮开标时有接触，为被告剽窃打下了基础；被告第一、二轮作品内容截然不同，二者之间没有逻辑连贯性，其第二轮作品与原告第一轮作品创意相同、构图相似，应是被告剽窃原告的作品。 还查明，原告指控的被告第二轮油画作品于2004年2月23日在重庆市版权局进行了著作权登记。该著作权登记证载明，作品名称为《重庆大轰炸》（油画），作品类型为美术作品，作者和著作权人均是重庆陈可之文化艺术传播有限公司，作品完成日期为2004年1月。同日，被告还将《重庆大轰炸》油画文案和解说词也在重庆市版权局进行了著作权登记。 本案争议焦点：被告采用原告第一轮竞标作品的近似视角所形成的图形结构和其它局部近似的表达形式是否构成剽窃性侵权。 一审法院认为，剽窃性侵权行为是复制性侵权行为的一种。衡量是否复制性侵权行为的一条基本原则是看被诉的侵权作品中是否以非独创的方式包含了著作权人原作品中的独创性成果。具体到本案来说，应依次解决以下两个问题：首先，原告的第一轮竞标作品是否属于著作权法意义上的作品，即原告是否拥有著作权。根据本案审理查明的事实表明，二原告的第一轮油画作品"重庆大轰炸"系其独立创作，符合著作权法意义上的作品构成要件，因此，二原告对第一轮油画作品"重庆大轰炸"依法享有著作权。其次，被告被控侵权作品是否以非独创的方式包含了原告作品的独创性成果。第一，原告指控被告利用了与其相同或近似的题材内容是否构成侵权。理由在于：著作权法保护作品的表现形式。美术作品主要保护的是在如何构图和如何刻画被描写对象上，也就是作品表现形式上，美术作品的侵权可能体现在整体构图和刻画手法的相同上，也可能体现在局部构图和刻画手法的相同上，但和其想表达出来的思想内容无关。油画属于美术作品，原告的权利作品和被告的被控侵权作品均是借助美术体裁来表现相同的主题，即通过刻画日本轰炸机对重庆市渝中半岛历时五年半的轰炸等来反映和表现在特定历史时期、特定地点发生的"重庆大轰炸"这一段史实主题。所以，二者所选取的刻画对象绝大部分是相同的，即均会利用重庆市渝中半岛的两江环抱、大江东去、呈金字塔型的自然地理地貌特征。上述内容对于作品来讲，是素材、构思，非常重要。但著作权法并不保护这些内容，而是保护作品如何表现这些内容即作品的表现形式。"重庆大轰炸"半景画油画作品是命题征集方案，投标者均须在对重庆被日本飞机历时五年半的轰炸这一历史事件和结合现实的重庆市渝中半岛的地形地貌特征等因素进行选择和创作。第二，被告以近似视角形成与原告作品近似的图形结构是否构成侵权。美术作品的表现形式分整体和局部两个基本部分组成，整体表现形式主要体现在作品的图形结构上。但是，其一，一方面原告选择性采用立足重庆市渝中半岛的通远门，以两江环抱、大江东去、呈金字塔型的重庆市渝中半岛的地形地貌特征创意来构图等有其独到之处。另一方面，原告对此不享有独占使用的权利，被告也可利用并可能形成相同或近似构图。其二，原、被告双方作品的局部造型不同，被告画面的房屋结构、朝天门的朝向、浓烟的走向（风向）、画面色彩、逃难的人群等均与原告作品不同。因此，正是整体图形结构不尽一致和局部造型不同，表明被告作品包含了自身的独创性，而非以独创的方式包含了原告作品的独创性成果。虽然原告以被告创作的第一、二轮作品的构思和所表现的内容迥异，二者之间没有逻辑上的连贯性和油画作品创作应有的规律性为由得出被告剽窃其作品的理由存在牵强之处，不能成立。即使被告在2003年12月26日第一轮开标时接触到原告的第一轮油画作品后，受到原告作品启发从而激发其创作灵感并另行创作出第二轮油画作品，也是被告通过自己的智力劳动创作出来的结果，作为命题征集的"重庆大轰炸"美术作品，原、被告两个作品在具体表达形式上有明显区别，被告第二轮作品在创作上即使有借鉴、引用、融合原告的第一轮作品的问题，这些亦正是创作上允许和客观上必需的，也是与著作权法"促进知识，鼓励创作"的立法精神相符合。在一般观者看来，不能构成与原告作品的实质相似。只有在作品相同，又能证明又不属作者独立创作的（作者间又存在接触关系），才构成剽窃行为。其三，招标方案明确规定，竞标作品在深化阶段即第二轮创作阶段可以相互借鉴，包括借鉴第一轮竞标作品，原告和被告作为竞标参与者参与竞标，意味着对招标方案的认可和接受，也即认可各自第二轮作品可以借鉴和利用对方第一轮作品，因此被告作品即使对原告第一轮作品的直接利用以达到招标方案要求的深化目的，也不构成侵权，因为被告的利用具有正当性。 综上，被告的作品在取景角度和部分绘画素材以及图形结构方面与原告的作品存在相似之处，被告虽然有借鉴原告作品创意之行为，但在自己的作品中又因其独创性表述而成为不同的作品。被告的该种借鉴行为为双方认可的招标方案所认同，也符合我国著作权法之规定，不符合复制性侵权行为的构成要件，故原告指控被告剽窃的理由不能成立，证据亦不充分，被告发表、登载其作品是行使其合法权利的行为。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，并经一审法院审判委员会讨论，判决：驳回原告高小华、原告雷著华的诉讼请求。本案案件受理费1000元，其他诉讼费500元，实际花费500元，共计1500元，由原告高小华、原告雷著华负担。 上诉人高小华不服一审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人合作参与第二轮竞标油画是对上诉人享有著作权的第一轮竞标油画作品"重庆大轰炸"的剽窃和复制。l、两幅油画在创意、构思、图形结构等方面存在相同和相似。2、虽然自然地理地貌等自然特征不受著作权法保护，但上诉人以智力劳动成果的方式将其体现，并以作品的形式表现出来，形成完整的作品，这种作品的表现形式受著作权法的保护，上诉人在第一轮竞标时即完成了这种表现形式。被上诉人在第一轮竞标时并未将公众知晓的自然地理地貌等自然特征和相关历史题材予以表现。被上诉人辩称在2003年12月26日前就完成了第二轮竞标作品，既无证据支持，一审判决对此也不予采信。而被上诉人的第二轮竞标作品的表现形式与上诉人第一轮的竞标作品的表现形式完全相同和相似，上诉人第一轮竞标作品的创意及表现形式被被上诉人剽窃和复制。3、被上诉人的第二轮竞标作品在视觉形成和图形结构上并未包含被上诉人自身的任何独创性的智力劳动成果，而是在上诉人第一轮竞标作品的基础上做了简单的位置移动和处理。4、第一轮作品的开标，为被上诉人提供了接触、了解和复制上诉人第一轮作品的机会、时间和条件。二、原判决已认定被上诉人有借鉴上诉人作品创意之行为，但是认为这种借鉴行为符合著作权法关于借鉴的规定。一审判决作出的该认定不符合客观事实和法律法规的规定。1、被上诉人并不是竞标参与者，被上诉人无权借鉴和合理利用上诉人的第一轮竞标作品。2、虽然招标方案规定，竞标作品在深化阶段即第二轮创作阶段可以相互借鉴，但是在第一轮竞标后，被上诉人合作单位湖北鼎元建筑装饰工程有限公司被淘汰出局，被上诉人作品已经无权参与第二轮竞标，即被上诉人无权进入第二轮，也无权借鉴上诉人的作品。3、适当引用他人作品所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分，而被上诉人的第二轮竞标作品引用和借鉴了上诉人第一轮作品的主要部分，其引用和借鉴已经构成了剽窃侵权。三、被上诉人的法定代表人陈可之既是侵权作品的参与者，又是评标委员会的成员，同时也是无理举报者，具有三维一体的身份，而一审判决却置之不理。故请求：l、撤销一审判决；2、判决被上诉人于2004年2月20日在三峡博物馆第二轮竞标中展示的油画作品"重庆大轰炸"系剽窃上诉人的作品；3、判决被上诉人停止对上诉人著作权的侵害，并在《重庆晨报》、《重庆经济报》、《重庆青年报》、《重庆文艺》、《文艺报》上刊发法院和上诉人认可的道歉文字以消除不良影响；4、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人重庆陈可之文化艺术传播有限公司答辩称：一、上诉人引用事实错误。l、在一审中，答辩人己经向法庭提交了相关证人证言，拟证明答辩人在2003年12月26日前已完成"两江环抱"的5件素描稿、并在每一素描阶段签署注明均早于2003年12月创作日期的客观事实，真实地反映了独立创作"两江环抱、鸟瞰"式重庆大轰炸形成的全过程。"两江环抱，大江东去"不仅仅是自然地理特征，在版权法的表达形式里也是"唯一表达"。2、上诉人称答辩人的油画只是在上诉人作品的基础上作了简单的位置移动和处理，完全是主观臆断或想象。第一，俯视渝中半岛，以新老地图为证，半岛如同"舌头"，舌尖往西北方向伸去，答辩人油画与之相同，而上诉人油画似舌尖部分却往东北方向伸去。第二，答辩人油画表现：五三大轰炸·画面中上部，五四大轰炸·画面中部，24万人大逃亡·画面左部，重建家园·画面中部等等，而上诉人将所有轰炸事件散成39个炸点。第三，答辩人根据大轰炸中的五三、五四、大逃亡、重建家园之典型事例，艺术再现成第二轮油画，根本不同于上诉人的画面。3、涉案两画虽然画同一历史事件，但作品创意不同、表现形式不同、图形结构不同，上诉人所谓借鉴和引用其第一轮作品的主要部分的指控，悖离事实。二、陈可之是三峡博物馆《壮丽三峡》招标标段评委，而非《重庆大轰炸》招投标中的评委。三、一审判决中在适用证据法则和认定证据上有几处错误。l、中国三峡博物馆并非艺术品鉴定机构，无权对答辩人的作品是否"剽窃、抄袭"说三道四。2、一审判决综合性结论评判答辩人"有借鉴原告作品创意之行为"，这种评判与确认的事实严重背离。3、答辩人举示的证据足以证明画作形成的真实时间，如果上诉人认为答辩人举示的证据有误或不真实，应当申请鉴定或举示其他证据加以证明。而一审法院却将本该由上诉人负担的举证责任不当地转嫁给答辩人，这是明显的错误。四、上诉人的第三项上诉请求，在第一审中根本未提出，当然也不能作为第二审的审理范围。故请求：对上诉人的上诉予以驳回。 本院二审查明：被上诉人在举证期限届满前提交了四组证据，并申请证人出庭作证。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款的规定，于2006年8月31日组织了庭前证据交换，上诉人在证据交换前提交了一组证据。经过庭前证据交换，双方确认除被上诉人提交的第一组证据即三份证人证言，需要通知证人出庭接受询问以外，其他证据均已在一审时提交，不再作为二审新证据提交。 在通知出庭作证的证人王朝阳、王捍东、程继光当中，只有程继光出庭作证，其证言的主要内容是：2003年12月中旬，在川南广告公司看到陈可之创作的第二轮油画的素描稿，陈可之邀请他参加创作，由于他腿痛，而且很累，就没有参加。上诉人认为证人证言不应当采信，一是证人与被上诉人有利害关系，二是陈可之邀请他创作的时间与客观时间不吻合，三是证人陈述是在川南广告公司看到的画，而其书面证言却说是在黄选民家，二者矛盾。被上诉人认为证人证言应当予以采信，一是证人并未参加作画，因此不产生利害关系，二是陈可之邀请他只是着色，三是黄选民家即是川南广告公司。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。 本院经审理认为： 一、关于证人证言的认定问题。由于王朝阳、王捍东、程继光三个证人当中只有程继光出庭作证，证人王朝阳、王捍东无正当理由没有出庭作证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十六条第一款的规定，其书面证言不予采信。对于程继光的证言，是否采纳的关键是看被上诉人第二轮作品素描稿在2003年12月26日前是否已经形成的事实能否成立。由于现有证据不能反映被上诉人创作第二轮油画作品素描稿的真实时间，无法证明该素描稿是在2003年12月26日前形成，因此证人程继光陈述在2003年12月中旬就看到过该素描稿的证言的真实性难以确定，对程继光的证言不予采信。 二、关于中国三峡博物馆的证明函的认定问题。上诉人想用中国三峡博物馆的证明函来证实，被上诉人接触过上诉人的作品，有剽窃、抄袭上诉人作品的事实。由于两幅作品均为竞标中国三峡博物馆的半景画而创作，中国三峡博物馆对招标、投标及竞标的过程比较了解，而且上诉人、被上诉人均对2003年12月26日、28日参加竞标的五家单位的作品均相互公开并有接触的事实没有异议，因此用证明函来证实被上诉人接触过上诉人作品的事实应当予以采纳。至于被上诉人是否剽窃、抄袭上诉人的作品，则只能由人民法院依法认定，因此用证明函来证实被上诉人有剽窃、抄袭上诉人作品的事实不应采纳。一审法院对该证据要证明的事实全部予以采纳属于对证据的认定部分有误，应予纠正。 三、关于被上诉人是否有借鉴上诉人作品创意的行为的问题。上诉人提出被上诉人的法定代表人陈可之是评审委员会的成员，但未提供相应的证据，本院对该上诉理由不予支持。但根据已查明的事实，被上诉人接触过上诉人的第一轮作品；根据招标方案，竞标作品在深化阶段即第二轮创作阶段可以相互借鉴；通过比较，被上诉人第一轮作品与第二轮作品为不同作品，而被上诉人第二轮作品与上诉人第一轮作品在取景角度上存在相同或相似的地方。另外，被上诉人虽声称其第二轮作品素描稿在2003年12月26日前已经形成，但未提供足够的证据予以证明。基于以上事实的分析，不能排除被上诉人有借鉴上诉人作品创意的行为。 四、关于被上诉人第二轮作品是否构成对上诉人第一轮作品剽窃侵权的问题。虽然可以认定被上诉人接触过上诉人的作品，但是"接触"只是构成剽窃侵权的一个要件，而"作品创意"不属于作品的表达形式，不受著作权法保护，并不能因有借鉴作品创意的行为就认定构成剽窃侵权。本案已经确认上诉人和雷著华对其第一轮油画作品"重庆大轰炸"依法享有著作权，认定是否构成剽窃侵权的核心在于被上诉人第二轮作品是否复制了上诉人第一轮作品中具有独创性的表达形式，即需要明确取景角度是否属于著作权法保护的具有独创性的表达形式，两幅作品在具体表现手法上是否相同或相似，两幅作品在对细节的处理上是否相同或相似这三个问题。第一，取景角度是否属于著作权法保护的具有独创性的表达形式。上诉人在选择作品的取景角度时付出了劳动和判断是应当得到肯定的，但著作权法保护的是作品中具有原创性的表达形式，而对于客观历史事实或自然地理地貌则不予保护。通过一些反映重庆渝中区面貌的资料照片可以看出，从七星岗、通远门观察渝中区，能够清楚地看到两江环抱渝中半岛的景象，其周边的地理外观与两幅油画中的形状均大致吻合。"立足通远门，两江环抱渝中半岛"实际上反映的是重庆的自然地貌，是渝中半岛客观存在的地理特征。自然地貌属于公有领域，不受著作权法的保护，上诉人可从这个角度进行绘画创作，被上诉人也有权利从这个角度进行绘画创作，上诉人不能把公有领域的地形地貌划入其作品的专有保护领域。因此，此案中，取景角度不宜认定为著作权法保护的具有独创性的表达形式。第二，两幅作品在具体表现手法上是否相同或相似。"重庆大轰炸"半景画油画作品是命题做画，投标者均须对重庆被日本飞机轰炸的历史进行表现，而要表现轰炸场面，飞机、死亡、逃亡、伤员救护、清理废墟残垣、救火、抵抗等场景是画面必不可少的要素，上诉人作品与被上诉人作品均对上述场面进行表现是完全正常的，但是两幅作品在场景和内容的具体表现手法上却有较大差别。如，被上诉人作品左下部分描绘的是24万人从七星岗、通远门、金汤街一带大逃亡，七星岗街道、通远门城墙、金汤街巷道为画面主体，街道开阔，由西向东北延伸，人群以各种形态在三条道路上逃难。画面最前段为两处民居特写，一为通远门豆花，一为坎上火锅；上诉人作品七星岗呈狭长沟状，通远门只有两堵城墙，金汤街上主要表现为废墟和抢救，人物较少。被上诉人作品中部近景描绘的依次是红十字救护，废墟与清理，场景比较开阔，人物形态较丰富，光线充足；上诉人作品中部近景为废墟和清理，人物较少，色彩较暗。被上诉人作品右下部分近景将十八梯隧道惨案移至此处，有十八梯，尸堆和救护，场地开阔；上诉人作品右下部分近景狭窄，左边有一群人在一个窑洞前集会，右边有几门高射炮，一些军人在射击。被上诉人作品的中远景展示了五三大轰炸、五四大轰炸等突出的历史事件，对渝中半岛主要的街道和人文地点进行了描绘；上诉人作品的中远景突出从南纪门到储奇门、望龙门直至朝天门沿长江一线的39个炸点。因此，两幅作品在具体表现手法上不相同也不相似。第三，两幅作品在对细节的处理上是否相同或相似。两幅作品虽然都是以纵向和从背后看渝中区，但是上诉人作品倾向于平视，被上诉人作品以俯瞰为主。虽然都为两江环抱，但是在对地平线、两岸景致及两江的角度和流向的处理上不同。被上诉人作品两江呈八字形环抱，江水向西流，朝天门的位置与实际地理位置一致，在渝中半岛的西北角，左边江面更开阔，可以看见江面和岸上情景；上诉人作品两江较狭窄，尤其左边江面不明显，右面江面呈之字型，江水向东流，朝天门的位置与实际地理位置不一致，在渝中半岛的东北角。渝中半岛部分虽然都体现了山城的丘陵形状，但被上诉人作品平坦开阔，上诉人作品则陡峭一些，略呈"金字塔型"。对火、烟、云及整个画面色彩的处理有较大的不同，使作品的整体视觉效果差异很大。被上诉人作品中有较大面积的火光，强调爆炸和燃烧，天空中有大块的云，烟雾呈絮状，基本呈黑色，向东漂浮，画面以蓝色为基调，光线较强；上诉人作品基本没有火光，天空中没有云，烟雾呈大朵的棉花状，基本呈白色，向西漂浮，画面以黑白为基调，光线较暗。因此，两幅作品在对细节的处理上是不相同也不相似的。综上，虽然认定被上诉人接触过上诉人的作品，不排除其有借鉴上诉人作品创意的行为，但是由于本案中取景角度不宜作为著作权法保护的具有独创性的表达形式，两幅作品在具体的表现手法上和对细节的处理上不相同也不相似，被上诉人第二轮作品没有复制上诉人第一轮作品中具有独创性的表达形式，被上诉人第二轮作品不构成对上诉人第一轮作品的剽窃侵权，上诉人的上诉理由不能成立。因被上诉人不构成侵权，对上诉人关于赔礼道歉、消除影响的请求不予支持。 综上，一审判决认定事实和适用法律正确，判决结果适当，审判程序合法，虽然对个别证据的认定部分有误，但不影响判决结果。上诉人的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由上诉人高小华负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 蒙洪勇 审 判 员 张 勤 代理审判员 黑小兵
二 ○ ○ 六 年 十 月 二十九 日 书 记 员 徐 静 |
