【案情回放】

  保安辞职要求支付双倍工资

  原告（被上诉人）：卢某某

  被告（上诉人）：某电子厂

  被告（上诉人）：香港某电子公司

   某电子厂是香港某电子公司开办的“三来一补”企业。卢某某于２００８年８月２７日进入某电子厂工作，任职保安员。双方未签订书面劳动合同。双方劳动关系于２００９年１月１５日解除。后卢某某向劳动部门提起劳动仲裁，请求：某电子厂、香港某电子公司支付卢某某未签订劳动合同双倍工资差额６４００元及经济补偿金和补缴社保费。劳动仲裁委员会依法作出裁决，对原告双倍工资差额的仲裁请求不予支持，对经济补偿金和社保的诉求予以支持。卢某某不服仲裁裁决，诉至法院。

   一审过程中，双方对劳动仲裁裁决：某电子厂、香港某电子公司应当支付卢某某解除劳动关系经济补偿金５７３．９元及应当按照社会保险经办机构核定的缴费标准和比例，为卢某某补缴２００８年８月２７日至２００９年１月１４日期间的养老保险费（其中个人缴费部分由卢某某承担）的项目均无异议。

   另外，卢某某签字确认的《厂纪厂规》载明，其应当在试用三天合格后到行政部签订书面劳动合同。某电子厂未提交卢某某的工资单以证实其工资收入，但双方确认卢某某离职前月平均工资为１１４７．８元。

  【法官手记】

  建立劳动关系应订立书面合同

   本案争议的焦点在于有证据证实劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，但劳动者仍要求用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资差额，是否应当支持。

  《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。该条规定中针对两种不同情形使用了不同的概念，前者使用“未与”，后者“不与”，两者之间存在重大差异，前者强调客观状态，后者强调主观因素。也就是说，无论是什么原因，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年期间，只要没有签订书面劳动合同，劳动者都有权主张二倍工资；而在符合签订无固定期限劳动合同条件的情况下，如果用人单位主观上不与劳动者签订劳动合同，存在过错就应支付二倍工资。这里强调的是用人单位的主观过错，在有过错的情况下用人单位才承担责任。

  《劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”这里再次强调了“未与”，而且规定了劳动者拒签情况下用人单位得以终止劳动关系，此处应该按前述理解区别“未与”与“不与”情形，即使劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同而用人单位仍然不终止劳动关系而留用劳动者的，应依法向劳动者支付未签订劳动合同二倍工资。如果劳动者系原劳动合同期满而未续订劳动合同的情形，由于法律并没有对此作出明确规定，而《劳动合同法》第八十二条规定的是“自用工之日起”，从保障劳动者就业稳定的角度出发，此情形下仍应参照《劳动合同法实施条例》第六条“自用工之日起”所规定的二倍工资处理更合适。

  来源：深圳特区报